原告：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住×××。
法定代表人：周亚平，董事长。
委托代理人：李大中，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人：张庆，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
被告：湖南摩格亚讯科技发展有限公司，住×××。
法定代表人：李龙强。
委托代理人：冀应辉，汉族，1982年×月×日出生，住×××。
委托代理人：张平，湖南君见律师事务所律师。
第三人：北京龙乐文化艺术有限责任公司，住×××。
法定代表人：李凡，董事长。
委托代理人：李雪雷，汉族，1980年×月×日出生，住×××，系该公司职员。
委托代理人：岳魏捷，汉族，1980年×月×日出生，住×××，系该公司职员。
原告北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称北京鸟人公司）与被告湖南摩格亚讯科技发展有限公司（以下简称湖南摩格公司）著作权侵权纠纷一案，于2007年7月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，被告湖南摩格公司于2007年9月6日向本院申请追加北京龙乐文化艺术有限责任公司（以下简称北京龙乐公司）为第三人，本院于2007年9月18日通知北京龙乐公司作为第三人参加诉讼。本院于2007年11月28日公开开庭审理本案，原告北京鸟人公司的委托代理人李大中，被告湖南摩格公司的委托代理人冀应辉、张平，第三人北京龙乐公司的委托代理人李雪雷、岳魏捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告北京鸟人公司诉称：2004年6月26日，原告通过作者授权获得歌曲《两只蝴蝶》、《杯水情歌》的专有使用权，2004年7月1日通过转让获得歌曲《吹眼睛》的著作权。同时制作了由原告旗下签约艺人庞龙演唱的该三首歌曲的录音制品，并授权他人出版发行了收录有该三首歌的CD唱片，在出版物上载有著作权保护声明。2006年初，被告湖南摩格公司未经原告许可，擅自在通讯运营商的平台上将上述三首涉案录音制品为移动通讯用户提供彩铃有偿下载服务，并获利。被告的行为侵犯了原告对该三首歌曲作品的专有使用权、著作权及录音制作者权，给原告造成严重的经济损失，请求人民法院判令：1、被告立即停止侵权行为，将所有涉案录音制品全部下线；2、被告赔偿原告经济损失171927元，主张权利费用（公证费）1000元，共计172917元。
为支持其诉讼主张，原告在举证期限内向本院提交了如下证据：
证据1：2004年6月26日北京鸟人公司与牛朝阳签订的《歌曲作品许可使用合同》，拟证明原告享有涉案歌曲“两只蝴蝶”、“杯水情歌”的专有使用权。
证据2：2004年7月1日北京鸟人公司与牛朝阳签订的《歌曲作品著作权转让合同》，拟证明原告享有涉案歌曲“吹眼睛”的著作权。
证据3：2005年5月25日北京市版权局的作品登记证明，编号为：作登字01-2005-S-0266，作品名称：《两只蝴蝶》专辑，作品类型：录音制品，著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司。
证据4：《庞龙.两只蝴蝶》CD歌碟外包装复印件。
原告以上述两份证据证明其享有涉案歌曲“两只蝴蝶”、“杯水情歌”的录音制作者权。
证据5：2004年5月22日北京鸟人公司与庞永青（艺名庞龙）签订的《艺员演艺经纪及唱片制作之合同书》，拟证明涉案歌曲的表演者系原告的签约艺人，原告独占其表演之使用权。
证据6：原告在音乐生活报上登载的著作权保护声明，拟证明原告为涉案歌曲作品的著作权人，未经原告授权许可任何单位和个人不得使用。
证据7：北京市公证处（2006）京证经字第00387号公证书，拟证明被告侵权事实及部分获利数额。
证据8：公证费发票，金额为1000元，拟证明原告主张权利的合理费用。
被告湖南摩格公司辩称：1、被告使用涉案的三首歌曲得到了第三人北京龙乐公司的授权，而不是原告所称的未经许可擅自使用。2、被告使用涉案三首歌曲的收入不到4000元，不存在给原告造成17万多的经济损失。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告湖南摩格公司向本院提交如下证据：
证据1：湖南摩格公司的企业法人营业执照。
证据2：北京摩格网络科技发展有限公司（以下简称北京摩格公司）企业法人营业执照。
证据3：关于湖南摩格公司与北京摩格公司隶属关系的说明。
证据4：湖南摩格公司的章程。
证据5：北京摩格公司SP证。
证据6：湖南省通信管理局备案文件两份。
被告以上述证据1-证据6证明湖南摩格公司与北京摩格公司之间存在隶属关系，湖南摩格公司是北京摩格公司的大区分公司，北京龙乐公司与北京摩格公司的合约适用于湖南摩格公司。
证据7：北京仲裁委员会“关于（2007）京仲案字第0968号仲裁案延期开庭的通知”。
证据8：北京摩格公司与北京龙乐公司彩铃业务合作协议和北京龙乐公司对湖南摩格公司的授权书两份及授权曲目清单。拟证明被告是通过第三人的授权使用涉案的三首曲目的。
证据9：湖南摩格公司法定代表人身份证明与身份证复印件。
证据10：湖南摩格公司授权委托书及委托代理人身份证复印件。
证据11：中国联通湖南分公司与湖南摩格公司的炫铃业务合作协议。
证据12：中国联通湖南分公司增值业务部填制的“湖南联通与摩格亚讯公司结算数据核对表”，结算周期：2005年9月-12月。
被告以上述证据11、12证明湖南摩格在中国联通湖南分公司进行的彩铃业务的收益情况。
证据13：关于湖南摩格与海南联通合作关系的说明。
证据14：天津亚讯通讯技术有限公司（以下简称天津亚讯公司）与北京龙乐公司的彩铃合作协议。
证据15：湖南摩格公司的银行对帐单两张，拟证明湖南摩格公司与中国联通湖南分公司有经济往来。
证据16：中国联通海南分公司与天津亚讯公司的炫铃业务合作协议。
证据17：湖南摩格公司与中国联通湖南分公司的银行对帐单和裁剪发票，拟证明湖南摩格公司从中国联通湖南分公司收到的所有曲目的收益情况。
证据18：北京龙乐公司对湖南摩格公司开具的机打发票，金额9898元，拟证明湖南摩格公司与北京龙乐公司有经营分成合作。
第三人北京龙乐公司述称：1、北京龙乐公司与被告之间未签订过任何协议，也从未与被告进行过彩铃使用合作。2、北京龙乐公司从未授权过被告使用涉案的三首歌曲，其授权被告使用的曲目清单中不包括涉案的三首歌曲。3、原、被告之间的诉讼标的与第三人北京龙乐公司没有任何利害关系。
第三人北京龙乐公司向本院提交如下证据：
证据1：北京龙乐公司与北京摩格公司及天津亚讯公司签订的彩铃合作协议，拟证明第三人与北京摩格公司及天津亚讯公司的合作关系。
证据2：北京龙乐公司与北京摩格公司2005年6月22日重新签订的彩铃合作协议，拟证明第三人与北京摩格公司重新签订协议，原协议中止，新协议的授权曲目以北京龙乐公司“北京龙乐文化彩铃客户端”龙乐彩铃数据库中的全部内容为准。
证据3：北京龙乐公司与天津亚讯公司2005年6月22日重新签订的彩铃合作协议，拟证明第三人与天津亚讯公司重新签订协议，原协议中止，新协议的授权曲目以北京龙乐公司“北京龙乐文化彩铃客户端”龙乐彩铃数据库中的全部内容为准。
证据4：北京龙乐公司授权被告湖南摩格公司使用的歌曲曲目清单。
证据5：北京龙乐公司授权被告湖南摩格公司使用的歌曲曲目清单。
第三人以证据4、5证明第三人授权被告使用的歌曲曲目中不包括涉案的三首歌曲。
证据6：北京龙乐公司授权给天津亚讯公司的歌曲曲目单。
证据7：北京龙乐公司授权给天津亚讯公司的歌曲曲目单。
证据8：北京龙乐公司授权给北京摩格公司的歌曲曲目单。
证据9：北京龙乐公司授权给福州网景信息技术有限公司的歌曲曲目单。
证据10：北京龙乐公司授权给银川讯盈信息技术有限公司歌曲曲目单。
第三人以上述证据6-证据10证明第三人作出的授权曲目单都有明确的被授权SP公司名称和具体授权日期，被告湖南摩格公司提交的曲目清单不具客观性和合法性。
在本案开庭审理过程中，本院组织各方当事人对证据进行了质证，并发表了充分的质证意见。经对证据进行审查，并分析双方当事人的意见，本院对各方的证据进行了认证。
一、关于原告北京鸟人公司的证据
被告湖南摩格公司质证认为：对证据1-证据5均无异议；关于于证据6登报声明和证据7公证书，公证的时间是2006年1月，而登报声明的时间是2006年6月，2006年湖南摩格公司还在北京龙乐公司的授权范围之内，该两份证据不能实现原告证明目的。另外，证据7中所谓的侵权事实和获利数额有异议，在湖南摩格公司上歌曲下载量只有1000多条。对证据8公证费发票无异议。
第三人北京龙乐公司质证认为：本案诉争是原告诉被告侵权，原告的证据与我们没关系，我们对原告证据不发表意见。
本院认为，原告北京鸟人公司的证据1-证据6系其权利证明，内容真实，来源与形式合法，且与本案有关联性，本院予以认定，证据7公证书系原告用以证明被告侵权行为及侵权获利数额的证据，本院予以认定，但其中的侵权获利数额除涉案歌曲外还包括其他歌曲的获利情况，对该数额本院不予认定。证据8公证费发票系原告主张权利的合理开支，本院予以认定。
二、关于被告湖南摩格公司的证据
原告北京鸟人公司质证认为：对被告证据1-证据6的真实性无异议，但对证明内容有异议，从证据1、2、4来看，公司章程上写明的是李龙强和刘娜为湖南摩格公司的投资者，湖南摩格公司与北京摩格公司是两个独立的法人，二者不存在隶属关系。证据7北京仲裁委的延期开庭通知真实性无异议，但与本案无关联性。证据8的真实性无异议，但是北京龙乐公司与北京摩格公司签订彩铃业务合作协议是在2005年6月22日，这份协议上盖有骑缝章，并没有盖到曲目清单，所以授权的具体内容并未明确。2004年11月3日的授权书与本案无关，也没有具体授权内容，因此证据8不能证据被告是因隶属关系而使用北京摩格公司取得的授权。天津亚讯公司与北京摩格公司的协议与本案无关。证据9、10真实性无异议，但不应该列入证据。证据11的真实性无异议，但这份证据证明被告实施侵权行为是在中国联通湖南分公司提供的网络平台上进行的。对证据12在形式上的真实性无异议，但这仅是4个月的结算单，没有具体指明是哪些彩铃的收益，联通的结算也是滞后的，所以该证据与本案无直接关联。证据13是被告的单方陈述，难以作为证据。证据14、15、16、17与本案无关联性。证据18的真实性不予认可，该两份发票与我们无关，不予质证。
第三人北京龙乐公司质证认为：对被告证据1-证据6的真实性无异议，但对证明内容有异议，湖南摩格公司与北京摩格公司是完全独立的两个法人，他们不存在隶属关系。证据7北京仲裁委的延期开庭通知与本案无关联性。证据8中协议和授权书的真实性无异议，但对所附的曲目清单的真实性和关联性都有异议，该曲目清单上没有具体授权对象和授权时间，与我们以往的授权形式不一样，不能证明是北京龙乐公司授权给湖南摩格公司的。证据9、10不能作为证据。证据11、12、14、15、16、17与北京龙乐公司无关，不予质证。证据13系被告对湖南摩格公司与海南联通关系的单方陈述，不能作为证据来考量。证据18两份发票中对北京摩格公司的发票是北京龙乐公司与北京摩格公司合作的证明，与被告无关；对湖南摩格的发票不是涉案歌曲而是其他歌曲的利益分配。
本院认为，被告湖南摩格公司的证据1-证据6中包括湖南摩格公司和北京摩格公司的营业执照等身份、资格证明文件，内容真实，但湖南摩格公司与北京摩格公司系两个独立的企业法人，这6份证据不能实现被告证明湖南摩格公司是北京摩格公司的大区分公司，二者存在隶属关系的证明目的。证据7北京仲裁委延期开庭通知没有其他证据印证，本院无法确定该证据与本案具有关联性，不予认定。证据8中的合同，授权书和授权曲目清单上盖有北京龙乐公司的公章，与本案的诉争密切相关，本院予以认定。证据9、10系本案当事人的身份证明材料，本院不作为事实证据认定。证据11系被告与湖南联通的合作协议，因原告指称被告使用湖南联通的网络平台提供涉案歌曲彩铃的下载服务，故该证据与本案有关联性，予以认定。证据12系中国联通湖南分公司对被告2005年9-12月的结算通知单，而本案原告诉的是被告2006年1月的侵权行为，该证据与本案缺乏关联性，不予认定。证据13系被告与案外人海南联通的合作说明，属于被告的单方陈述，且原告和第三人不认可，不予认定；证据14是案外人天津亚讯公司与第三人北京龙乐公司的协议；证据15、证据17是被告与中国联通湖南分公司的银行进账单及发票，但票据上没有说明经济往来的项目内容；证据16系案外人天津亚讯公司与海南联通的合作协议，本院无法确认被告证据14-证据17与本案之关联性，不予认定。证据18系被告与第三人的发票，结合前述证据8第三人对被告的授权书，能够证明被告与第三人直接存在歌曲授权使用与收费的经济往来，予以认定。
三、关于第三人北京龙乐公司的证据
原告北京鸟人公司质证认为：对第三人所有证据的真实性均无异议，但其中涉及第三人与他人协议的，约定内容涉及双方主体之间真实意思表示，北京鸟人公司不发表意见。
被告湖南摩格公司质证认为：第三人证据中授权号码摩格公司的曲目表我公司不予认可，曲目表上没有时间，也没有湖南摩格公司盖章确认，不能凭此否认我公司提交的曲目清单。第三人与他人签订的合同所附的曲目清单形式上与我公司提交的清单不一致，是第三人公司内部管理问题。对第三人的其他证据均无异议。
本院认为，第三人龙乐公司的证据，证据4、5系第三人授权被告使用的歌曲曲目单，符合证据的形式要求，且与本案有关联性，被告对该两份证据的质证属于对证据证明力的异议，本院将结合其他证据综合考虑，但不能否定其证据资格，故对该两份证据予以认定。除证据4、5外，第三人提交的其他证据符合证据的形式要件，且与本案之诉争有关联性，原告和被告对其亦无异议，本院予以认定。
根据以上定案证据，经审理查明：2004年6月26日，原告北京鸟人公司与牛朝阳签订《歌曲作品许可使用合同》，约定牛朝阳以专有许可的方式授权北京鸟人公司使用牛朝阳创作的歌曲作品《杯水情歌》、《人在世上飘》、《两只蝴蝶》，北京鸟人公司可授权他人用于信息网络传播、移动数据业务以及随着科技的发展所产生的新的使用作品的种类使用合同作品，合同有效期为5年。2004年7月1日，原告北京鸟人公司与牛朝阳签订《歌曲作品著作权转让合同》，约定牛朝阳将其作词作曲的歌曲作品《幸福誓言》、《我是一首流行的歌》、《吹眼睛》的著作权财产权利转让给北京鸟人公司。2005年5月25日，北京市版权局出具作品版权登记证书（作登字01-2005-S-0266），作品名称：《两只蝴蝶》专辑，作品类型：录音制品，著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司。《两只蝴蝶》专辑中包含涉案歌曲《两只蝴蝶》、《杯水情歌》。2004年5月22日，北京鸟人公司与庞永清（艺名庞龙）签订《艺员演艺经纪及唱片制作之合同书》，约定庞永清自合同签订之日起成为北京鸟人公司的专属签约艺员，北京鸟人公司投资，庞永清表演的录音制品、录像制品、音乐电视片、影视作品及其出版物的全部著作权及相关权利有北京鸟人公司享有，合同有效期至2007年12月31日。后北京鸟人公司制作了“庞龙.两只蝴蝶”CD，并由中国音乐家音像出版社出版，北京华谊兄弟音乐有限公司发行。该CD中包含涉案歌曲《两只蝴蝶》、《杯水情歌》。此外，北京鸟人公司在2005年6月22日的《音乐生活报》上刊载公告，声明《吹眼睛》等15首歌曲作品未经许可不得使用。
2006年1月5日原告北京鸟人公司申请北京市公证处进行证据保全，操作该公证处的计算机分别登录以下网址：
1、http：//www.5cool.com.cn/index.php
2、http：//101560.hn165.com/freezone.jsp
3、http：//xuanling.hi165.com/colorring/index.jsp
4、http：//xl.nm165.com/index.jsp
被告在公证处将上述网址下有关歌手庞龙的部分相关彩铃通过“拷屏”和用Windows程序自带的录音机录音的方式保存，并将保存的内容刻录成光盘，原告因此支付公证费1000元。根据公证保全的内容，上述网站提供涉案歌曲的彩铃收费下载服务，价格是每首1元或2元。虽然原告未举证证明上述网站的所有者或经营者是本案被告，但被告于庭审中自认使用了原告所称的录音制品，故本院对该事实予以确认。
2004年11月3日第三人北京龙乐公司授权被告湖南摩格公司使用其音乐作品，应用与湖南联通的炫铃业务。2006年1月4日第三人北京龙乐公司授权被告湖南摩格公司使用其音乐作品，应用与海南联通的炫铃业务。2005年4月21日中国联通湖南分公司与被告湖南摩格公司签订《炫铃业务合作协议》，约定湖南摩格公司提供炫铃信息资源和服务在中国联通湖南分公司的平台运行和存放，供用户下载并收费。2006年8月20日，第三人北京龙乐公司向被告湖南摩格公司出具一张机打发票，经营项目为“信息费”，金额9898元。
第三人北京龙乐公司与北京摩格公司、天津亚讯公司均有彩铃业务合作关系，并以歌曲清单为准授权该两公司使用其音乐作品。此外，北京龙乐公司还授权了福州网景信息技术有限公司、银川讯盈信息技术有限公司使用其音乐作品，授权以歌曲清单为准。
根据各方当事人的诉辩主张、举证质证情况，综合庭审调查情况，本院将本案争议焦点归纳如下：
一、被告湖南摩格公司是否经第三人北京龙乐公司授权使用涉案的三首歌曲作品
被告认为根据第三人给被告的授权书、授权曲目清单及发票可以确定第三人授权被告使用涉案的三首歌曲作品。第三人认为，授权书是真实的，但授权曲目清单没有授权SP的名称也没有授权时间，且清单与第三人对他人的授权清单形式不一致，第三人并未将涉案歌曲授权被告使用。发票是真实的，但是被告与第三人关于其他歌曲授权的费用，而不是关于涉案三首歌曲的。原告认为被告主张的第三人的授权已为第三人否认，且被告未提交其他证据证实，故不能认定第三人对被告有关于涉案歌曲作品的授权。
对此，本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。对证据有无证明力和证明力的大小，法官应当依据法律规定，遵循职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验独立进行判断。本案中，被告用以证明其得到第三人授权使用涉案歌曲的证据是：被告证据8第三人对被告的授权书及授权曲目清单和证据18第三人向被告出具的机打发票。第三人用以反驳被告该主张的证据是：第三人的证据4、5第三人授权被告使用的歌曲曲目清单。被告证据8中的曲目清单上盖有第三人公司的印章，第三人表示无法确认该印章的真伪，本院当庭向其释明可以依法对该公章真伪申请司法鉴定，但第三人未申请司法鉴定。本院认为被告湖南摩格公司提交的第三人授权的曲目清单盖有第三人印章，且能与其他证据印证，与第三人的反驳证据相比具有更强的证明力，对被告认为其使用涉案曲目得到第三人的授权的辩论意见予以采信。
二、被告湖南摩格公司是否构成侵权
原告北京鸟人公司认为，被告使用原告享有著作权的音乐作品，且不能提供其取得授权或者合理注意了授权关系的有关证据，构成对原告著作权的侵犯。被告湖南摩格公司认为，被告使用涉案歌曲有第三人北京龙乐公司的直接授权，不存在侵犯原告的著作权。
对此，本院认为，根据《著作权法》第四十七条规定，未经著作权人许可，复制、通过信息网络向公众传播其作品的；未经录音制作者许可，复制、通过信息网络向公众传播其作品的，构成侵权。根据《著作权法实施条例》第二十四条规定，除另有约定，作品的专有使用权人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。本案中，原告北京鸟人公司是涉案歌曲《两只蝴蝶》、《杯水情歌》的录音制作者和专有使用权人，是涉案歌曲《吹眼睛》的著作权人，依法对涉案的三首歌曲作品享有相应的权利。被告湖南摩格公司使用涉案三首歌曲应经原告许可。虽然被告举证证明第三人北京龙乐公司授权其使用涉案三首歌曲，但北京龙乐公司不是涉案三首歌曲的权利人，被告未举证证明其审查了第三人的权利来源。被告未经原告许可，亦未尽合理审查义务即使用涉案歌曲制作的彩铃供人收费下载，侵犯了原告对相应歌曲的著作权、录音制作者权和专有使用权。被告庭后提交了北京仲裁委员会（2007）京仲裁字第0984号裁决书，涉及2003年8月11日原告北京鸟人公司与第三人北京龙乐公司签订的一份《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》（以下简称《版权代理协议》），该协议第五条第1款约定：“本协议有效期一年，有效期满前一个月，如双方任何一方没有提出书面异议，本协议自动顺延一年。”而本案原告所诉的侵权行为发生在2006年1月6日，此时《版权代理协议》已过有效期。因此，该《版权代理协议》不影响本案的侵权判断。
综上，原告北京鸟人公司是涉案歌曲《两只蝴蝶》、《杯水情歌》的录音制作者和专有使用权人，是涉案歌曲《吹眼睛》的著作权人，依法享有的权利受法律保护。被告湖南摩格公司未经著作权人许可，复制其作品制作彩铃并通过信息网络向公众传播，其行为构成侵权，应承担相应的法律责任。因本案原告公证保全的内容中包括了除涉案三首歌曲外的其他歌曲的下载情况，无法证明原告的实际损失或被告的侵权获利。被告提交的银行对帐单和发票记账联并未明确记载是涉案三首歌曲的收益情况，亦无法证明原告的实际损失或被告的侵权获利。故本案依法适用定额赔偿，由本院根据案件具体情况酌定赔偿数额。据此，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、第（四）项、第四十八条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十四条之规定，判决如下：
一、被告湖南摩格亚讯科技发展有限公司自本判决生效之日起立即停止侵权，将与歌曲《两只蝴蝶》、《杯水情歌》、《吹眼睛》有关的彩铃全部下线。
二、被告湖南摩格亚讯科技发展有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司20000元（已含制止侵权支出的合理费用）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4759元，由原告北京鸟人艺术推广有限责任公司负担1000元，被告湖南摩格亚讯科技发展有限公司负担3759元。该费用已由原告预交，由被告在履行判决书其它给付义务时直接给付原告。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 廖 征
审 判 员 胡冬华
代理审判员 曹志宇
二○○八年一月四日
书 记 员 文宝联
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